Apuntes de cuarentena sobre el Compliance y la responsabilidad penal del empresario

AUTOR: AUGUSTO LINARES MUÑOZ

 

Pareciera que el Estado de Emergencia Nacional hubiera sido auspiciado por el compliance (regulado en el Perú bajo el nombre de modelo de prevención de delitos) y es que desde que comenzó la cuarentena las redes sociales y networking han sido abarrotadas con información al respecto¹, lo que para ser sincero no sólo me gusta, sino que me complace; en todo caso, espero que la coyuntura consolide el momento para profundizar discusiones sobre la importancia de los modelos de cumplimiento en el Perú, claro que habrán posturas conservadoras opuestas a ella por cuestiones sociales, económicas, coyunturales y sin duda dogmáticas, pero estoy seguro que todo aportará al fortalecimiento de un modelo de prevención de delitos natural y puramente peruano.

Me resulta ocioso hacer un recuento del origen y evolución de la responsabilidad administrativa de la persona jurídica en el Perú, así que a modo de resumen solo diré que sin mayor discusión penal, el compliance llegó al Perú en abril del 2016 empaquetado en la Ley No 30424 por un solo delito y de poco o nulo uso, el Cohecho activo transnacional, luego ésta se complementó con la incorporación de los delitos de Cohecho activo genérico, Cohecho específico, Colusión,Tráfico de influencias, Lavado de activos, Minería ilegal, Crimen organizado,Terrorismo.

Asimismo y mediante Decreto Supremo 002-2019-JUS del mes de enero del 2019, se aprobó el Reglamento de la ley, quedando con ello también regulada dicha responsabilidad administrativa. Finalmente, en setiembre del año 2019, la Superintendencia de Mercado de Valores (SMV), como responsable normativamente de analizar la implementación y funcionamiento de los programas de cumplimiento, emitió los “Lineamientos para la implementación de los modelos de Prevención”. Con ello, creo, tentativa tendríamos definida una primera estructura sistematizada para el tan ansiado uso de los modelos de cumplimiento normativo en el Perú.

Con la incorporación de la responsabilidad administrativa de la persona jurídica, ojo no penal sino administrativa, el Perú jubiló y mandó al asilo sin ninguna exposición de motivos jurídicos el antiguo axioma societas delinquere non potests. Para ser justos con su origen, este tipo de responsabilidad no llegó al Perú por razones de política criminal, sino impulsado por el legítimo interés del Estado peruano de formar parte, como asociado, del Organismo para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), el cual tiene entre sus condiciones sancionar con responsabilidad “penal” a las Personas Jurídicas, esto, básicamente impulsado por Estados Unidos, uno de los principales promotores de los sistema de compliance.

Es importante resaltar que la Ley Nº 30424, Ley que Regula la Responsabilidad Administrativa de las Personas Jurídicas, no obliga a las empresas a implementar un modelo de prevención; establece una nueva responsabilidad jurídica vinculada a determinados delitos, luego y mediante un sistema premial, los incentiva a tenerlo ofreciéndoles como beneficio la exención de responsabilidad.

Lo cierto es que hasta hoy la comunidad jurídica sigue discutiendo sobre el sustento dogmático de la responsabilidad penal de la persona jurídica, algunos aseguran que se trata de una verdadera responsabilidad autónoma, es decir de una responsabilidad por hecho propio, otros rechazan esta postura y aseguran que en realidad es una responsabilidad vicarial o heterorresponsabilidad, pues necesitan indefectiblemente del comportamiento de una persona individual. Luego, también se discute si se dan los elementos de un real injusto penal por parte de la persona jurídica, otros van más por la culpabilidad y posibilidad de un verdadero reproche, por su puesto que la denominación de pena a sus sanciones tampoco ha pasado inadvertido.

De cualquier forma, todo esto quedará sólo para el regocijo jurídico, pues lo que hoy sí ha quedado casi sin discusión, es la necesidad de incorporar esta responsabilidad al sistema penal y que el sustento legal para ello sea el defecto de organización de la empresa. Ya será la jurisprudencia quien termine de delinear los términos de su aplicación, pues hoy la administración de justicia, más allá de cualquier exquisitez dogmática, se encuentra legitimada para hacerlo.

El punto de encuentro y bisagra para articular la responsabilidad administrativa de la persona jurídica con la comisión del delito en el Perú será la omisión del deber de control y vigilancia del empresario, como garante de una fuente de peligro, específicamente por no evitar que éste ocurra en el marco de la operación de su negocio. Sucede que nuestro sistema penal está estructurado sobre la base de una Teoría del Delito pensado en comportamientos humanos y cuando se instrumentaliza a la persona jurídica para cometerlos, se recurre a los Arts. 13 y 27 del Código Penal para atribuir ésta por la vía de la omisión impropia el hecho a la persona natural que actuaba como su órgano de representación; de ahí entramos al recurrente problema de ¿hasta dónde debe alcanzar la posición de garante del empresario y de las altas gerencias de las empresas?

Al respecto, ha sido la Corte Suprema la que ha venido reconduciendo el sistema y frenando el desbordado ímpetu fiscal de intentar criminalizar básicamente por el cargo, vía responsabilidad objetiva, a los altos mandos de las empresas por hechos dolosos o negligentes de terceros. Así, por ejemplo, tenemos Casación 455-2017 Pasco que ha sido categórica al establecer que para el análisis de la delimitación sobre la autoría y participación en el ámbito de las personas jurídicas, cuando se trate de delitos cometidos por infracción del deber, es fundamental considerar que el rol de cada agente dentro de la empresa viene establecido por el deber asignado normativa y previamente por ésta, esto es, que le viene otorgada por una norma jurídica que delimita su ámbito de acción dentro de un espacio institucional y esto sigue una lógica de fácil comprensión y es que nadie asume responsabilidad por un hecho que no estaba dentro de tu ámbito de competencia específica.

Del mismo modo y de manera más reciente, la Casación 1563-2019 La Libertad, entre otros temas de interés, señala tres aspectos que merecen ser resaltados:

Primero: Expresamente señala que el deber de garantía de un gerente general reside en sus competencias como contralor de la marcha de la administración de las persona jurídica y por ello asume el dominio de velar porque se cumplan las normas que eviten que un peligro se convierta en lesión y en este sentido -admite la casación- que lo normal es que las gerencias generales se valgan, a través de un acto de delegación, de terceras personas adscritas a la organización empresarial para el cumpliento de determinadas tareas, y en este punto recoge una importante precisión de la doctrina, esto es, la diferencia entre (i) delegar la ejecución de actos o asunción de cargos, en cuyo caso subsiste en él un deber de garante residual que lo obliga vigilar el correcto desempeño de los actos delegados y el de (ii) delegar funciones de control o vigilar, en cuyo caso la delegación es plena, claro está, siempre y cuando se cumplan con las formalidades correspondientes.

Segundo: Respecto al Principio de Confianza en una relación vertical, propia de las empresas, reconoce a la división de tareas y responsabilidades dentro de una organización como un mecanismo válido para su correcto funcionamiento, pero precisa que la relación de confianza entre superiores e inferiores es diferente, pues mientras los subordinados confían en que sus superiores se comportarán debidamente, éstos últimos, por su deber de control y vigilancia, deberán partir desconfiando de la correcta ejecución de actos de sus delegados.

Tercero: Refuerza la necesidad de realizar en casos de imputación por la vía de la omisión impropia el test de imputación subjetiva, pues, según ello, se definirá la tipicidad de la conducta y, de ser el caso, la sanción que corresponda. Así, en el caso del dolo, indica la Casación, se requiere del omitente un conocimiento de la situación concreta de peligro o, al menos, de que ésta se produzca y de que tiene la obligación de realizar el acto ordenado por ley; mientras en el caso de la culpa, sólo requiere el conocimiento de la posible existencia de un riesgo, cuya materialización en un resultado lesivo debe evitar con la adopción de determinadas medidas de cuidado.

Como se aprecia, afortunadamente la Corte Suprema ha sabido ponderar los argumentos sometidos a discusión relacionados a la responsabilidad penal del empresario, entendiendo que la imputación penal contra ellos no puede seguir la ruta de la responsabilidad objetiva – prohibida expresamente en el numeral VII del Título Preliminar del Código Penal -, de hecho ha sido bastante claro al considerar fundamental su específico ámbito de competencia en la empresa y la necesidad de que su conducta omisiva supere tanto el test de imputación objetiva como subjetiva.

Cierro el presente comentario resaltando la importancia de mirar de cerca el desarrollo de la jurisprudencia relacionada a la responsabilidad penal de empresario, pues sentarán las bases de los futuros pronunciamientos vinculados a los sistemas de cumplimiento normativo, modelos de prevención de delitos o compliance.