Colusión o cohecho privado

La sanción penal para los gerentes corruptos en la empresa privada

 

Huber Huayllani Vargas[1]

 

El delito de cohecho en el Perú, también denominados  “delitos de corrupción de funcionarios”, siempre estuvo vinculado a un conjunto de delitos consistentes en la compra-venta de la función pública[2]. Sin embargo, conforme al Decreto Legislativo N° 1385 de fecha 04 de marzo de 2018, la corrupción, también podrá ser sancionada en el ámbito privado.

Concretamente, la exposición de motivos de éste Decreto, enfáticamente, señala que: “resulta necesario establecer una sanción penal para los actos de corrupción cometidos en el ámbito privado que afectan el normal desarrollo de las relaciones comerciales y la competencia leal en las empresas”.

De esta forma, el Estado, por primera vez decide criminalizar las prácticas corruptas en el ámbito privado que siempre existió y que por muchos años no fueron denunciados, procesados ni sancionados, pues sencillamente, no estaban tipificados en el Código Penal. Un caso, solo figurativo, por ejemplo, se presentó en el futbol mundial.

Cuando corría el año 1915 y la Liga Premiere, hoy famosa por su transparencia y pulcritud, en aquel entonces no coqueteaba tanto con la decencia. A finales de la temporada el popular Manchester United se jugaba la permanencia en primera división y su estancia dependía del resultado que obtuviera ente el Liverpool, que tuvo una campaña de ensueño aquel año.

El marcador final fue 2-0 a favor del “Man U”. Ni la prensa, ni los propios fanáticos de los “Reds”, entendieron el mal partido hecho por el Liverpool, pero poco después se comprobó que jugadores de ambos clubes pactaron el resultado en un bar para evitar el descenso de los “Diablos Rojos” a segunda división. Como resultado, ocho jugadores fueron suspendidos de por vida en cualquier actividad ligada al fútbol. A los clubes no se les impuso sanción alguna, puesto que ambos combinados colaboraron activamente en las investigaciones del caso[3].

Los casos de prácticas corruptas, en el ámbito privado, son tan variantes como se presentan en el ámbito público. Por ejemplo, la solicitud de una ventaja económica que hace un gerente comercial para favorecer a una empresa determinada que será beneficiado en la contratación de un servicio; o el caso de un tercero, ajeno a la empresa, que entrega una ventaja económica a un socio de la empresa para que éste tome una decisión que perjudique a la empresa.

Si bien, estas conductas, aparentemente podrían ser denunciados como delito de fraude de las personas jurídicas (art. 198° del CP), por cuanto dichos comportamientos defraudatorios realizados al interior de las personas jurídicas lesionan de manera relevante los intereses y ponen en riesgo su adecuada intervención en el tráfico jurídico-económico. Sin embargo, no lo es tanto, debido a que éste tipo penal, protege concretamente, el patrimonio de la persona jurídica debido a la ubicación sistemática del tipo [Título V del Libro Segundo del Código Penal (Delitos contra el Patrimonio)].

En cambio, con la incorporación de los Art. 241-A y 241-B, el legislador busca proteger el correcto y normal desarrollo de las prácticas comerciales y de la libre competencia de las empresas. Podría considerarse además:

  1. Tutelar los deberes de transparencia en los contratos comerciales de las empresas.
  2. Tutelar el principio de imparcialidad en la competencia de las empresas. Sus decisiones deben tomarse sin la intervención de interferencias.

 

La hipótesis delictiva que sanciona el Art. 241-A, denominado “corrupción en el ámbito privado”, constituye una sanción clásica de un pacto colusorio en el ámbito privado. En buen romance, se sanciona la conducta de un gerente que  se colude con un agente privado para favorecerlo en los contratos de adquisiciones o comercialización de bienes o mercancías de una empresa, perjudicando de esta manera la libre competencia frente a otros interesados.

El segundo párrafo, sigue el mismo tenor, solo que sanciona al agente que sin tener una posición especial en la empresa (socio, gerente, directos, etc.) promete, ofrezca o concede a un accionista, gerente una ventaja económica o beneficio indebido para que realice  u omita un acto que permita favorecer a éste o un tercero en la adquisiciones o comercialización de bienes o mercancías de una empresa, perjudicando de esta manera la libre competencia frente a otros interesados.

Por su parte la hipótesis delictiva que regula el Art. 241-B.- denominado “Corrupción al interior de entes privados” corresponde a un delito clásico de cohecho o de soborno per se. Puede presentarse, por ejemplo, cuando un socio o gerente que para realizar u omitir un acto propio de cargo, que perjudique a la persona jurídica, solicita a un tercero ajeno a la persona jurídica, una contraprestación ilícita o beneficio indebido.

El segundo párrafo, sigue el mismo tenor, solo que a diferencia del anterior, se sanciona al agente particular que soborna a un accionista o gerente de una empresa,  para que éste último, realice u omita un acto, propio de su cargo, en perjuicio de la persona jurídica.

Una característica común de estos tipos penales es su bilateralidad o  de naturaleza de “participación necesaria” ya que, siempre, las partes que participan son dos. El funcionario privado (socio, accionista, etc.) y el agente que se favorece en la adquisición o comercialización de bienes o mercancías, en la contratación de servicios comerciales o en las relaciones comerciales.

Otra característica fundamental, para la sanción del  Art. 241-A, no es necesario el perjuicio la persona jurídica, dado que, puede presentarse que con dichos actos de corrupción la empresa no sea perjudicada sino beneficiada. En ese sentido, la norma no protege concretamente el perjuicio de la empresa, sino el acto de corrupción que vulnera la libre competencia en el mercado.  En cambio para la sanción del Art. 241-B si constituye un elemento necesario el perjuicio de la persona jurídica.

Finalmente, un tema no menos importante y muy puesto de moda, constituye el desafío que pone la norma en el sector empresarial, dado que, a nivel comercial orientará un principio básico en el ámbito empresarial, “la competencia transparente en las transacciones  comerciales de las entidades privadas” y,  permitirá separar las buenas prácticas de aquellas que no lo son, por lo tanto, comprometerá al sector privado a establecer sistemas de prevención anti soborno.

En cuanto a lo último, el oficial de cumplimiento, tendrá un rol importante en la empresa, dado que, será encargado de diseñar un programa de cumplimiento anticorrupción. Asimismo diseñar medidas de control y de sanción con la finalidad de establecer competencias y responsabilidades en cada ámbito de la empresa.

Una medida importante, aunque no es una obligación legal, por ejemplo sería contar con un Código de Conducta, un Código de Ética y Línea de Ética que se adecue a las exigencias de la ISO 37001 que es un marco esencial para comenzar una cultura de prevención de actos de soborno, estableciendo medidas de control, como analizando los factores externos que pudieran afectar las políticas antisoborno en el ámbito comercial.

 

 

 

[1] Abogado penalista. Magister en derecho penal por la PUCP.
[2] Cfr. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administración pública en el código penal peruano. Lima: Palestra, 2003, p. 409.
[3] Así en URL: http://supuestonegado.com/web/futbolistas-corruptos-cinco-casos-sacudieron-balompie/. Fecha de consulta: 04.10.18