El Delito de Asociación Para Delinquir

EL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR [1]

Por Eduardo Herrera Velarde [2]

I. INTRODUCCIÓN

Quienes nos vemos involucrados en el ejercicio de la abogacía en el campo del Derecho Penal, venimos siguiendo con particular detenimiento como se utilizan las figuras delictivas de nuestra legislación en los numerosos procesos judiciales que soporta el tan cuestionado sistema anticorrupción. Es cierto que existieron execrables actos delictivos en el depuesto régimen, que merecen sancionados ejemplarmente. Es cierto también que en el período presidencial comprendido entre los años 1990 – 2000, vivió enquistada una organización delictiva con múltiples matices y componentes que a la postre sumió a nuestro país en un gran perjuicio de índole moral y económico. No cabe ninguna duda de ello. Sin embargo, a la luz de los acontecimientos que evidencian una aguda crisis en nuestro Sistema de Administración de Justicia, es importante tener la sensatez necesaria para hacer un deslinde que involucre como premisa esencial de todo Estado de Derecho el respeto a nuestras propias normas legales y a su debida aplicación dentro de un proceso judicial. Mucho se ha venido discutiendo sobre este famoso delito de asociación para delinquir que parece estar configurado como una suerte de cajón de sastre en todos los procesos penales anticorrupción, mas, el tema no es tan simple como el lanzar una imputación sin – previamente y como lo requiere la ciencia penal realizar un juicio de tipicidad que nos lleve, aunque sea en el grado de la probabilidad, a sostener la comisión de un delito de esta magnitud. Actuar de modo contrario, supondría dar cabida a cuestionamientos como el de alegación de la violación a las normas del debido proceso, indebida aplicación de la Ley Penal por analogía, implantación de un sistema de responsabilidad objetiva, etc. A mérito de ello, resulta importante entonces conocer la real dimensión de este delito de asociación para delinquir y su tratamiento en la legislación nacional.

No pretendo con este trabajo implantar una verdad incontrastable, ni tener la última palabra en la discusión que se viene suscitando en nuestros Tribunales respecto a esta tan polémica figura, seguramente porque como resulta propio, existirán diversas opiniones contrarias a la esbozada en este ensayo. No obstante ello, estimo conveniente efectuar algunos apuntes necesarios para comprender con mejor panorama lo que supone la tipificación en estudio, y, sobre esa base, situarnos en el contexto de la correcta aplicación de la norma legal contenida en el artículo 317 del Código Penal [3].

II. NECESARIA ACLARACIÓN TERMINOLOGICA

¿Asociación para delinquir o Asociación ilícita para delinquir. Me inclino por la primera opción, y es que creo que el hablar de una asociación para delinquir, bajo ningún punto de vista podría suponer una actividad lícita, de manera que la asociación destinada a cometer delitos como resulta obvio siempre vivirá en la ilicitud, ello se puede colegir inclusive, si tomamos en cuenta
que, de acuerdo al artículo 140 inciso 3º del Código Civil, no podría existir legalmente una asociación con un ilícito.

III. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS LA AGRUPACIÓN

A diferencia de otras legislaciones (por ejemplo la argentina que precisa de tres o más integrantes), el Código Penal peruano requiere para la consumación del delito de asociación para delinquir de una agrupación de dos o más personas cuya finalidad esencial sea cometer delitos. La razón fundamental de esa diferencia pareciera estar en la tendencia seguida en otras legislaciones de orientar la existencia de la asociación desde un punto de vista formalista que a su vez guarde cierta concordancia con la pluralidad establecida en la norma legal especial, tal como se desprende de la opinión del jurista argentino Carlos Fontán Balestra, quien sobre el particular sostiene lo siguiente: La asociación debe estar constituida por tres o más personas. Se trata de un delito que requiere una forzosa pluralidad de autores, puesto que, para que pueda condenarse por asociación ilícita, ha menester, a lo menos, de tres personas responsables. De otro modo, no podría decirse que la asociación existió, por falta la exigencia legal de número de personas que la constituyen. Esto no quiere decir, en modo alguno, que deban resultar condenadas tres o más condenadas tres o más personas, sino que aparezca probada su responsabilidad [4]. En ese sentido, el legislador peruano creo con notable criterio ha pretendido privar de esta formalidad a la asociación punible, pues sería ilógico que una agrupación de esta índole pretenda constituirse legalmente para cometer delitos. Por ello, el legislador nacional no introdujo en la hipótesis de tipificación el término asociación, como si lo hace el Código Penal argentino siguiendo la línea ya anotada anteriormente, de allí que particularmente considero que el término asociación para delinquir tampoco es correcto y debería ser re-planteado por agrupación para delinquir a fin de darle el correcto sentido al término. Por lo demás, complementando la idea anotada anteriormente, es importante precisar que, como lo sugiere el tratadista italiano Giusseppe Maggiore, no es necesaria la existencia de ninguna forma jurídica (estatutos, ordenamientos, actas), ni a ninguna organización jerárquica (pueden existir o no jefes o promotores); basta que haya un concierto de carácter permanente de intenciones y de acciones”. [5]. La opinión doctrinal esbozada líneas arriba indica claramente que si bien la figura delictiva en análisis no requiere de una organización jerárquica ni jurídica completa, no menos cierto es, que esta agrupación debe suponer, siempre, un acuerdo de voluntades permanente con la finalidad ya descrita. Ello determina que no toda reunión por más cuestionada que pueda ser aquella implique la comisión del hecho punible materia de imputación, conforme lo veremos más adelante. Sin embargo, es importante considerar que si bien la doctrina penal no exige una organización delictiva completa o perfecta, al menos es menester que se haga alusión a que debe rodear a esta agrupación de personas siquiera una mínima distribución de tareas o roles.

IV. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS, EL FIN DE COMETER VARIOS DELITOS

El tipo legal contenido en el artículo 317 orienta a que la agrupación tenga por finalidad esencial la de cometer delitos, dando nacimiento al elemento de la permanencia (o habitualidad) de la que esta figura depende prioritariamente. Ante ello, corresponde hacer las siguientes precisiones 1º Si bien el artículo en análisis no lo menciona con claridad, se entiende que al exigirse que la finalidad de la agrupación sea la de cometer delitos, debe de tratarse de más de una conducta ilícita, ya que de no verificarse este elemento y apreciarse por ejemplo un solo delito, nos encontraríamos frente a un simple concierto de voluntades de carácter eventual que lindaría con un supuesto de complicidad o de co–autoría, según sea el caso. 2º La Ley Penal habla de delitos y no de planes delictivos, por lo que será indispensable que la finalidad de la agrupación vaya dirigida a cometer conductas típicas, antijurídicas y culpables, de ello que ya en la actividad probatoria deberán acreditarse los siguientes presupuestos 1) la existencia de una agrupación destinada a cometer delitos, 2) los delitos objeto de la agrupación y 3) la membresía del imputado. En tal contexto, sería contraproducente que, bajo los lineamientos propuestos, se procese penalmente a una persona sólo por el delito en análisis si es que, antes o en el mismo litigio, no se ha comprendido a aquellos delitos cuya ejecución sostiene a la agrupación. Esto no determina que la figura delictiva dependa de la probanza de los otros hechos punibles, pues sería todas luces ilegal que pueda emitirse una condena sólo por este delito habiendo sido descartados los demás (delitos – fines). Sin embargo y a mérito de lo referido, es preciso aclarar que la doctrina que se ha pronunciado al respecto no exige que el imputado participe directa o indirectamente en los delitos fines, ya que bastará, como lo veremos luego, que la persona tenga únicamente el carácter de miembro de la agrupación. Retomando el punto inicialmente propuesto, a fin de completar la idea, creo que es evidente como lo exige la doctrina que se ha pronunciado al respecto que debe tratarse de delitos consumados y no de meras tentativas.y 3º Resulta medular, por decir lo menos, que se diferencie un acuerdo de voluntades circunstancial del elemento requerido por el delito en análisis que, como ya tengo expuesto, precisa que habitualidad. En efecto, para la consumación de la asociación para delinquir es necesario que el acuerdo de voluntades entre los agentes miembros sea permanente, vale decir extendido en el tiempo de una forma constante y no un acuerdo ocasional, siendo este punto el que distingue a esta figura delictiva tan empleada hoy en día. Puede darse el caso incluso que este acuerdo de voluntades se repita en varias oportunidades prolongadas en el tiempo, pero que no suponga la permanencia que precisa el tipo penal, ya que podríamos estar ante varios delitos independientes que no determinen necesariamente de una agrupación que perturbe la paz pública como bien jurídico tutelado. Me explico de mejor forma con el siguiente ejemplo A, B y C se reúnen en el año 2000, y ejecutan un delito X. Tres años más tarde, convergen ocasionalmente y llevan a cabo un delito Y. Dentro de esa hipótesis resulta claro que estamos ante un acuerdo de voluntades que no supone necesariamente la permanencia o habitualidad que invoca el artículo 317.

V. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS LA MEMBRESÍA

Según la hipótesis contenida en el artículo 317 del Código sustantivo, el delito analizado llega a su consumación con sola membresía de parte del sujeto activo, sin ser necesario conforme ya se expuso anteriormente que aquel intervenga en los delitos fines que persigue la agrupación. Para la configuración de este elemento, bastará que el agente demuestre su voluntario vínculo con la agrupación de manera que acepte los fines de la misma, de acuerdo a lo que se refleja en la siguiente opinión doctrinal La conducta es, pues, la de tomar parte en la asociación, Como cualquier acuerdo, puede ser explícito o implícito el primero constituido por la clara expresión de voluntad en tal sentido, el segundo por medio de actividades inequívocamente demostrativas de la existencia de la asociación (p.ej., el gran número de delitos realizados por las mismas personas, con los mismos medios; división de tareas delictivas a través de diversas actuaciones, etcétera) [6]. Aunque la cita antes glosada es sumamente clara, conviene remarcar que los supuestos concurrentes para la consumación del hecho punible abarcan un aspecto que es fundamental al determinar responsabilidades el consentimiento evidente de parte del agente, para formar parte de la agrupación delictiva. Si bien este aspecto se confunde con cuestiones básicamente de índole subjetiva, resulta inequívoco que deben preexistir muestras patentes que pueden acreditar el consentimiento o manifestación de voluntad de una persona para pertenecer a una agrupación delictiva. A propósito de ello resulta importante traer a colación la autorizada opinión del jurista argentino Eugenio Raúl Zaffaroni que textualmente sostiene, No cualquier manifestación de voluntad externa es típicamente relevante, sino únicamente la que el tipo releva. Cabe aclarar que la palabra es también manifestación externa cuando está típicamente relevada como tal [7]. Concordando estas autorizadas opiniones doctrinales con el supuesto trazado en el artículo 317 del Código Penal, habremos de concluir que cuando la Ley Penal refiere que la punibilidad residirá por el solo hecho, de ser miembro de la agrupación, no solamente pretende que una persona pueda ser del entorno de la agrupación delictiva o que circunstancialmente se halle vinculado de alguna forma a la misma, sino que será necesario y por lo tanto relevante en sede penal, la presencia de aquellas muestras inequívocas que trasunten la voluntad clara de pertenecer a la agrupación delictiva. Ergo, una presencia circunstancial e inactiva que no presente otro elemento que determine la membresía de parte del imputado, no puede denotar manifestación de voluntad externa y en tal sentido nos llevaría a una conducta atípica. A fin de graficar de mejor forma lo expuesto en el párrafo que antecede, estimo conveniente poner un ejemplo extraído de la doctrina actual, El conductor de un taxi que lleva a un cliente, bajo condiciones normales, de un sitio a otro, no responderá de los hechos que cometa éste en el lugar de destino, incluso aunque por cualesquiera razón conociera los planes delictivos de su cliente (que en caso de producirse una catástrofe puede responder por omisión de socorro o por omisión de denunciar un hecho delictivo, es cuestión distinta). Quien no hace nada que contradiga su rol (legal), tampoco defrauda una expectativa, sino que se conduce socialmente adecuado, cuando adquiere relevancia causal respecto de la lesión de un bien [8].

Entiendo que bajo la cita antes trascrita el tema no debe ofrecer mayor dificultad, y si algo podemos rescatar como interesante de este punto es que no basta con una presencia coincidente (en tiempo y espacio) referente a las actividades de la agrupación ilícita, pues la punibilidad reside en la intención de formar parte del conjunto de personas cuya finalidad sea la de cometer delitos. A propósito de este aspecto, es importante tratar brevemente lo referente al rol que juega la omisión de cara a los distintos matices del delito estudiado. En este orden de ideas, la doctrina entiende que la omisión es relevante para el derecho penal cuando supone algún no hacer proscrito por el orden jurídico. De esta manera un simple silencio o un no hacer cualquiera no genera necesariamente la contravención al orden jurídico. Siguiendo a Maggiore, coincido plenamente con su opinión cuando sostiene lo siguiente, Lo que es absolutamente negativo, lo que no es, queda fuera del derecho y de la realidad en general [9]. Puede entenderse entonces que no toda omisión va a ser relevante a los intereses del Derecho Penal. No obstante lo antes expuesto es oportuno remarcar que este delito solamente podrá ser imputable a título de acción y no de omisión, de manera tal que se requerirá una muestra inequívoca acerca de la intención del agente de formar parte de la asociación ilícita y no simplemente una vinculación aparente e inactiva que lo lleve a una imputación tan grave como ésta.

[1] Publicado en la Seccion Juridica de El Diario Oficial El Peruano. 30 de Noviembre 2004.
[2] Abogado Asociado del Estudio Linares Abogados.
[3] Artículo 317 .- “ El que forma parte de una agrupación de dos o más personas destinada a cometer delitos será reprimido, por el solo hecho, de ser miembro de la agrupación, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Cuando la agrupación esté destinada a cometer los delitos de genocidio, contra la seguridad y tranquilidad públicas, contra el Estado y la defensa nacional o contra los Poderes del Estado y el orden constitucional, la pena será no menor de ocho años, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días – multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1), 2), y 4) “.
[4] FONTAN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal – Parte Especial. Abedeledo Perrot. Buenos Aires, Argentina. 2002. Pág. 708.
[5] MAGGIORE, Giusseppe. Derecho Penal. Volumen V. Editorial Temis. Bogotá, Colombia. 2000. Págs. 450 –451.
[6] CREUS, Carlos. Derecho Penal – Parte Especial. Tomo 2. Pág. 107.
[7] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal – Parte General. Tomo III. Pág. 264.
[8] JAKOBS, Günther. ¿ Que protege el Derecho Penal bienes jurídicos o la vigencia de la norma . Ediciones jurídicas cuyo. Mendoza, Argentina. 2003. Págs. 27 –28.
[9] MAGGIORE, Giuseppe. Op. Cit. Pág. 452.

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