Los empresarios y los riesgos

AUTOR: ROBERTO NORIEGA MONTENEGRO

 

Hoy resulta a todas luces más que importante advertir adecuadamente los riesgos dentro de una organización, ente colectivo, empresa o como queramos llamarla, con la finalidad de dar respuesta a la necesidad de afrontar un futuro que puede ocasionarnos daños o pérdidas.

En ese sentido, podemos decir, que es necesario volvernos en una suerte de predictores de los resultados, que no son más que las consecuencias de nuestros actos.

El Riesgo, no tiene un concepto o definición universal, por lo que utilizaremos la que podemos recoger de la norma ISO 37000:2018, la misma que lo define como: “efecto de la incertidumbre sobre los objetivos”.

Procedamos a tratar de advertir, la importancia de gestionar los riesgos dentro de una organización, teniendo como base que la gestión implica, identificar, analizar y valorar dichos riesgos, para así poder establecer sus probabilidades y consecuencias, más aún si se trata de identificar riesgos puros (aquellos con consecuencias solo negativas). Si logramos desarrollar  una correcta gestión de riesgos, procederemos a evitarlos, mitigarlos o transferirlos, o retenerlos de ser el caso, y es allí donde radica la importancia de la gestión que deben realizar hoy los empresarios, debido a su exposición por la posición que ocupan dentro de la organización, y que ha sido materia de distintos análisis con distintos puntos de vista jurídicos; me refiero a la posición de deber de garante al ser el titular de la organización, “la cual se fundamenta en el hecho de que al iniciar una actividad empresarial (configura su ámbito de dominio con exclusión de terceros) desata cursos causales respecto a los cuales tiene que evitar que lesionen bienes jurídicos y, al mismo tiempo, asume el compromiso de intervenir (controlar, contener) ante cursos causales con anterioridad a que se generen lesiones a intereses penalmente relevantes» [Iván Meini Méndez, Responsabilidad penal de los órganos de dirección de la Empresa, pág. 913].

Así las cosas, los empresarios deben asumir que la dirección de la organización genera en ellos no solo obligaciones funcionales orientadas a cumplir objetivos propios del negocio, sino que además estos objetivos están condicionados por la incertidumbre que se presentará en el camino hacia el cumplimiento de los mismos, incertidumbre a la que deberán enfrentarse gestionado los riesgos que pueden influir con sesgos que los podrán alejar de la consecución de dichos objetivos.

Pues bien, dentro de los riesgos que se pueden presentar, lo que hoy nos importa comentar son los riesgos con consecuencias penales, los cuales no solo te alejarán de los objetivos pretendidos, sino además te enfrentarán a un proceso penal en el cual se deberá determinar si el titular de la organización desarrolló o gestionó actividades orientadas a prevenir la materialización de un riesgo identificable, u omitió dicha acción ya sea dolosa o imprudentemente.

Amén de lo señalado, tenemos por ejemplo la Casación N° 1563-2019/La Libertad, en la cual se desarrolla ampliamente la posición de garante que asume el titular de una organización, así como la responsabilidad frente a los delitos de omisión por comisión u omisión impropia, la misma que conforme a la casación en comento, establece que “…está sujeta a una clausula general o base material constituida por la omisión de impedir la realización de un hecho punible… En todo caso, como delito de omisión, lo que se castiga es un “no hacer” o “hacer algo distinto a lo preceptuado”… Establece además otros temas de relevancia jurídico penal, que no abordaremos en esta ocasión, para ceñirnos a la responsabilidad de la omisión por comisión.

En ese orden de cosas, el titular de la organización tiene la obligación de NO omitir desplegar acciones orientadas a impedir que se materialice un hecho lesivo con relevancia jurídico penal.

Pues bien, la pregunta obvia es ¿Cómo hará el titular de la organización  para cumplir con esta obligación? Y me respondo, gestionando los riesgos, enfrentando la incertidumbre, para no permitir ni omitir accionar ante la evidencia de un posible riesgo con consecuencia penales, valiéndose para ello de los profesionales, consultores y programas idóneos.

En la casación N° 1563-2019/La Libertad, casaron respecto de un proceso penal por la comisión de los delitos de Homicidio y Lesiones, donde el chofer de un ómnibus de pasajeros perdió el control del vehículo, despistándose y cayendo a un río, teniendo como consecuencia la muerte del conductor y 38 pasajeros, así como lesiones en 5 pasajeros. Se imputó responsabilidad penal al Gerente General de la empresa de Transportes, por los delitos de Homicidio y lesiones por comisión por omisión, puesto que no había realizado las acciones necesarias para prever que se ejecutaban servicios de transporte de pasajeros con un solo conductor sin asistencia de un copiloto pese a que se trataba de rutas que superaban las cuatro horas de duración.

Consecuentemente, apreciamos que si el Gerente General de la empresa de transportes de la casación antes referida, hubiera gestionado los riesgos propios de su operación, podría haber advertido que se realizaban servicios con un solo conductor, cuando eran necesarios dos, por tanto hubiera estado en capacidad de advertir el riesgo que ello implicaba, y por ende desplegado las acciones necesarias para evitar la consecución de la probabilidad altamente lesiva, cumpliendo con su labor de deber de garante dentro de la organización.

Finalmente, es importante señalar que la gestión de Riesgos está basada en el ciclo de Deming PDCA (Plan-Do-Check-Act), llamado también espiral de mejora continua (Planificar-hacer-verificar-actuar), donde es fundamental la medición de las actividades, por ello, los dejo con la frase de William Thomson Kelvin (Lord Kelvin), físico y matemático británico (1824 – 1907): «Lo que no se define no se puede medir. Lo que no se mide, no se puede mejorar. Lo que no se mejora, se degrada.