Más Vale Prevenir que Lamentar

Por Daniel Linares Avilez 

* Publicado en la Revista Legal Express [ Diciembre 2006 ]

China para frenar su alta tasa de natalidad creó un programa que prohíbe tener más de un hijo por familia, esta ley además de lograr su finalidad de disminuir la tasa de natalidad, ha generado consecuencias no previstas al momento de su creación, pues debido a los adelantos tecnológicos que permiten conocer el sexo del bebe en los primeros meses de gestación y por la preferencia de las familias Chinas que su único hijo sea un varón, en ese país se ha incrementado la practica abortiva eliminando a las niñas, por tanto desde hace varios años en promedio por cada 119 niños nacen 100 niñas, proyectándose que en el año 2020 unos 25 millones de chinos no encontraran esposa por ese desequilibrio de géneros; lo que a su vez ocasionara otros problemas derivados, tales como el incrementó de las violaciones, el comercio de novias y de mujeres en general, entre otros, que a su vez generará otro tipo de problemas.

Esta noticia la recogí de un diario local, [2] y me llamo la atención no tanto por la preocupación que me pueda causar lo que viene pasando en China, sino por que trata un tema que no obstante ser evidente muchos pasamos por alto, y es que con la dación de una ley necesariamente surgen aquello que los economistas denominan externalidades, es decir, efectos externos que afectan individuos y actividades distintas a las que son objeto de regulación, los que pueden ser positivos o negativos dependiendo de las consecuencias que generen, siendo indispensable que los legisladores los tengan presente al momento de proponer sus proyectos.

En los últimos meses se ha discutido en el Perú la creación de tres leyes polémicas I) pena de muerte para los violadores de menores, ii) pena de muerte para los terroristas y iii) fiscalización de las ONG`s. Al escuchar principalmente a los congresistas y políticos que se han atribuido la paternidad de estas propuestas, sus comentarios y explicaciones siempre han estado referidos a la conveniencia o no de crear estas leyes con cara exclusivamente al problema que se pretende solucionar y a su legalidad, sin embargo no nos dicen nada sobre los posibles efectos externos con los que se vería afectada la sociedad o determinados sectores de la misma; siempre falta ese análisis que constituye información vital para poder determinar finalmente si una ley es o no conveniente para nuestra sociedad.

Para entender esta idea cito como ejemplo el análisis que en alguna clase de derecho se ha hecho sobre la pena de muerte para violadores de menores, en la que los alumnos con mucho criterio en sus observaciones indicaban que si el único testigo de una violación va a ser el menor, entonces el violador ante la posibilidad de ser delatado por el niño y tener que enfrentar la pena de muerte, va a preferir eliminar al menor y así reducir las posibilidades de ser condenado a morir; en tal sentido podríamos estar incentivando que el violador se convierta además en un homicida agravando así el problema que queremos solucionar. Bajo forma alguna mi intención es defender la impunidad de estos criminales, mi objetivo simplemente es llamar a la reflexión señalando que la realidad normalmente es mucho más compleja de lo que aparenta ser, razón por la que hay que tener cuidado con las propuestas legislativas a fin de no agrandar el problema o crear otros de mayor gravedad al que se pretende poner fin.

Conforme lo expuesto, antes de opinar o proponer la creación de una norma es importante haber estudiado además el aspecto legal, los efectos o externalidades que pueda generar la nueva disposición a fin de determinar su viabilidad y conveniencia; y no solo quedarnos en el análisis del problema que se quiere solucionar, pues esto no nos va a permitir ver el escenario completo que se va a generar con la dación de la ley.

En nuestro país son muchos los casos de leyes que podemos citar que por las distorsiones que ocasionaron fueron más un problema que una solución, un claro ejemplo es la Ley 27682 de marzo del 2002 conocida también como la Ley Amprimo, que obligaba a los prestatarios a constituir garantías por cada operación bancaria que realizaban, esto con la finalidad de darles la oportunidad de determinar cada vez que gestionaban un crédito los bienes que darían en garantía a fin de evitar que los mismos respondan indiscriminadamente tanto por sus obligaciones pasadas, presentes y futuras; sin embargo pese a sus buenas intenciones esta ley produjo dilación en el desembolso de créditos, mayores costos financieros perjudicando a los prestatarios, pues ya no contaban con garantías sabanas para cubrir sus líneas, refinanciamientos o reestructuraciones de créditos, sino que debían otorgar nuevas garantías por estas operaciones con los costos que ello implica, y esperar que legalmente se constituya la misma para obtener el desembolso correspondiente. Dicha norma duró poco, fue modificada en octubre del 2002 por la Ley 27851.

Por otro lado hay ocasiones que por razones políticas, religiosas, éticas o morales no se legislan materias que requieren una regulación o protección, pero que el Congreso prefiere ignorar, casos como por ejemplo el vientre de alquiler, la venta de órganos, eutanasia, el matrimonio entre homosexuales entre otros; negando así a sectores de nuestra sociedad el otorgamiento de derechos que son importantes para ellos. En línea con lo que vengo sustentando, es importante hacer un análisis del problema y de las externalidades positivas y negativas que se generarían, para tener claro que es lo que se esta dejando de ganar o perder por negarse a regular una materia controvertida, y poder decidir correctamente informados, con elementos de juicio suficiente y no solo por consideraciones ajenas al propio problema; debemos dejar de lado por un momento nuestras convicciones para hacer un análisis objetivo.

En los dictámenes que sustentan los proyectos de ley que he tenido la oportunidad de revisar, cuando el legislador efectúa el análisis de la conveniencia de la norma regularmente concluye que existen los recursos para su implementación y que la misma es ventajosa para el país, sin embargo omite realizar el verdadero análisis económico que consiste en determinar los costos y beneficios que habrían para la sociedad en caso de dictarse esa ley, análisis que no debe hacerse solo desde un punto de vista patrimonial, sino también midiendo los riesgos, consecuencias y beneficios de la norma, tanto directos como de los efectos externos que podría ocasionar.

Tomemos al azar cualquier dictamen que se encuentre en el Portal de Internet del Congreso y seguro corroboraremos lo que manifiesto, cito como ejemplo el dictamen [3] que sustentó la aprobación del Decreto de Urgencia Nº 004-2006 que exonera a ESSALUD de los procedimientos regulados en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado para la construcción y equipamiento básicos de diversos centros asistenciales, en lo que respecta al análisis de los Costos y Beneficios (punto 4) se menciona escuetamente que dicha iniciativa no irroga costo para el Estado y que lo que pretende es fortalecer la institucionalidad del Estado de Derecho…

Otro caso similar lo constituye el Dictamen para aprobar la Ley Nº 28881 que amplió el capital de trabajo del Banco Agropecuario, en cuya parte pertinente al análisis de costo-beneficio (punto VI) se señala de manera genérica que el objetivo de la ley es permitir un mayor acceso crediticio a los productores, lo cual implicaría cambios importantes en la actividad. [4]

Siempre será menor el margen de error y se podrán prever los efectos externos de la ley a fin de sacar provecho de aquellos que sean positivos y saber contrarrestar los negativos, si se hace un análisis y proyección de los posibles escenarios que se van a producir a consecuencia de la puesta en vigencia de la misma, así prevenimos en vez de lamentar; la sociedad tendrá la oportunidad de opinar de manera informada y sabremos a que atenernos en su debido momento.

[1]A Socio del Estudio Linares Abogados.
[2]A Diario El Comercio del 22 de agosto del 2006, Sección “A” pagina 14.
[3]A Este Dictamen fue visto en la agenda del Pleno del Congreso de fecha 09 de Noviembre de 2,006.
[4]A Este Dictamen fue visto en la agenda del Pleno del Congreso de fecha 14 de Septiembre de 2,006.

Por: Dr. Daniel Linares