Una mirada a la responsabilidad de las empresas por cohecho transnacional

El 17 de marzo, el Congreso de la República aprobó Jorge Fernandez - Reflexiones Ambientales con 73 votos a favor, 4 en contra y 6 abstenciones, el proyecto de ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por delito de cohecho activo transnacional, previsto en el artículo 397-a del código penal, sancionando a la empresa hasta con el cierre de su establecimiento y aplicándole una multa de hasta 1,700 UIT, es decir, 6 millones 716,700 soles.

Al efectuar un análisis de la ley que regula la responsabilidad administrativa de la persona jurídica por el delito de cohecho activo transnacional, debemos precisar que se trata de una norma que por primera vez en el Perú sancionará a las personas jurídicas en forma directa o autónoma. Dicha ley cumple con requisitos mínimos indispensables para combatir los actos de corrupción en un solo delito, y realmente el único interés para el estado peruano es poder ingresar como miembro activo de la comisión anti-soborno de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).

Por otro lado, somos de la opinión, que la ley ha sido mal titulada al señalar la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, dado que no se trata de una responsabilidad o sanción administrativa, sino en el fondo es una responsabilidad de naturaleza penal que deberá ser dictada por un juez penal, atribuyéndole responsabilidad autónoma a las personas jurídicos que cometan este tipo penal en forma restringida, en razón que el funcionario que comete el cohecho debe ser extranjero.

La ley sanciona la responsabilidad de las personas jurídicas, solo por el delito de cohecho activo transnacional, o mejor dicho por el soborno que comete la empresa peruana por medio del funcionario público de otro país. Es decir, la coima o comisión internacional, debiendo tener como condición que la empresa peruana tenga operaciones en el extranjero, pero cabe preguntarnos: ¿La gran mayoría de empresas peruanas tienen operaciones en el extranjero? La respuesta es clara y categórica: no. Entonces, ¿se trata de una sanción para la mayoría o para la minoría de las personas jurídicos peruanas? Será para las minorías de las empresas, pudiendo señalar que el ámbito de aplicación de la norma será realmente restringido.

Siguiendo el mismo orden de ideas, cabe preguntarnos: ¿Cuál es la real intención de esta norma? La respuesta es sencilla, como ya lo habíamos adelantado, el pero actualmente está en el grupo de trabajo anti-soborno de la organización para la OCDE, pero como invitado. Al legislar la responsabilidad de las personas jurídicas en el cohecho transnacional, cumple con el requisito mínimo para ser miembro activo de dicho organismo, con voz y voto, deja de ser un simple invitado o convidado de piedra y se convierte en un miembro de la lucha anticorrupción mundial. Para los intereses peruanos, es bueno este mérito, pero no con una ley simple que no es garantista. Se aplica el aforismo que el fin justifica los medios.

Finalmente, creemos que se debe legislar la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Perú, en razón que en la actualidad se ha dado un aumento de la criminalidad por medio de las empresas o al interior de las mismas. Es momento que tengamos un código penal de avanzada que regule penalmente a las personas jurídicas, como lo tiene Chile, con la ley N° 20.393 II, que legisla sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicos en tres delitos: lavado de activos, financiamiento del terrorismo y cohecho (soborno) nacional a un empleado nacional o extranjero. Y como lo legisla España desde el año 1995, modificado por la reforma de la ley orgánica 1/2015 del 01 de julio del 2015, que modificó el art. 31 bis del código penal español, el cual tipifica la responsabilidad penal de las personas jurídicos en mayor cantidad de delitos, y señala las formas de eximirse de responsabilidad con los programas de prevención de cumplimiento o de control. Habiendo expedido el supremo tribunal español (con fecha 29.02.15) la primera sentencia condenatoria a tres empresas españolas por responsabilidad penal de personas jurídicas, se ha establecido en diversos artículos españoles que dejan como precedente:

  1. Se debe constatar la comisión del delito por una persona que sea integrante de la persona jurídica (administradores de hecho o de derecho u otros).
  2. Se haya incumplido su obligación de establecer medidas de vigilancia y control para evitar la comisión de delitos (compliance penal).

El código penal español, en el art. 31 bis, ha servido de antecedente para tipificar el delito de responsabilidad penal de personas jurídicos expuesto en el proyecto de ley del Poder Judicial, presentado al Congreso en el 2012, pero que desgraciadamente sigue durmiendo el sueño de los justos hasta la fecha, donde se incorpora el art. 105-a del código penal que tipifica la responsabilidad penal directa o autónoma de las personas jurídicas.

Nos parece bien empezar por lo mínimo indispensable para combatir la lucha anticorrupción, por eso se ha empezado a legislar, por la responsabilidad de las personas jurídicas en el delito de cohecho activo transnacional. Esta medida servirá como punto de partida para, posteriormente, hacer reformas o modificaciones para que el Perú tenga un código penal de avanzada, como el español o suizo que regule este tipo penal de la responsabilidad autónoma o directa de las personas jurídicas en la mayor cantidad de delitos dentro del territorio nacional, y así estar dentro del marco de la legislación del derecho penal moderno.