AUTOR: JORGE FERNANDEZ LOO
De las diversas ponencias y mesas de expositores del VII Congreso Nacional de Jueces y Árbitros del IPA surgió un interesante cuestionamiento y análisis respecto al contenido Decreto Supremo N° 091-2020-PCM, que aprobó el Reglamento del Decreto de Urgencia N° 020-2019, sobre la obligación de presentar una Declaración Jurada de Intereses en el Sector Público, referente a los árbitros. Entre los puntos más importantes, señalo los siguientes:
El Reglamento establece que la Declaración Jurada de Intereses es un instrumento de carácter público y obligatorio que contiene información referida a vínculos económicos, contractuales, profesionales, laborales, corporativos y familiares, entre otros, de los árbitros que participen en arbitrajes donde se involucre al Estado.
Con mayor detalle, el literal g) del artículo 3 del Reglamento ha precisado que dichos árbitros puedan ser personas naturales y jurídicas que participan en arbitrajes ad hoc y en arbitrajes institucionales, según corresponda. En caso sean personas jurídicas, la obligación de presentar la Declaración Jurada de Intereses se materializa a través de su representante legal y se extiende a los árbitros designados por estás.
Posteriormente regula en el artículo 10 del Reglamento todo lo referente a la Declaración Jurada de Intereses para los árbitros, precisando que cuando participen en arbitrajes en los cuales sea parte el Estado, la declaración jurada de interés deberá presentarse al inicio, constituyendo ello un requisito para la aceptación del árbitro.
La entidad que intervenga en el arbitraje como parte responsable, deberá reportarlos a través de la Plataforma Única de Declaración Jurada de Intereses, asimismo el árbitro podrá presentar la declaración de actualización dentro de los quince días de producido el hecho relevante; y también podrá efectuarla en el momento de cese hasta la emisión del laudo arbitral.
Por otro lado, establece como consecuencia en caso de incumplimiento al requerimiento de presentar la declaración jurada de intereses o a que ella contenga información inexacta o falsa y dispone, que el árbitro será sujeto de recusación en el proceso arbitral. El supuesto de la recusación sólo podrá ser aplicable para las designaciones posteriores a la vigencia del reglamento.
Respecto a las infracciones y sanciones, la norma las categoriza como leves, graves y muy graves, conforme a lo estipulado en los artículos 15, 16 y 17 respectivamente, considerando dentro de las muy graves las siguientes conductas: a) incumplir el requerimiento de presentar la declaración jurada de intereses conforme al art. 11.5 del artículo 11 del Reglamento y b) presentar la declaración jurada de intereses con información inexacta o falsas.
Posteriormente, regula el Procedimiento Administrativo Disciplinario, precisando en el artículo 18.1 que éste estará a cargo de cada entidad. Las fases del procedimiento, las autoridades a cargo de este y las sanciones, son las establecidas por las normas que regulan el régimen que corresponde a cada sujeto obligado, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal a que hubiera lugar, de ser el caso.
Asimismo, el literal 18.2 dispone que el procedimiento se inicia de oficio por parte de la autoridad competente o como consecuencia de la petición motivada de la Oficina de Integridad Institucional, o por denuncia de una persona natural o jurídica, debiendo mencionar que, conforme a la Cuarta Disposición Complementaria Final, las infracciones y sanciones del reglamento entrarán en vigencia luego de seis meses contados desde el día siguiente de la publicación del Reglamento en el diario oficial El Peruano.
Los hechos cometidos con anterioridad a la entrada en vigencia del Reglamento se regirán por las reglas sustantivas y procedimentales previstas por las normas que regulan el régimen del obligado; sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal a que hubiera lugar, de ser el caso.
Es importante resaltar que la única Disposición Complementaria Transitoria señala que los procesos arbitrales en trámite se tendrán que adecuar a lo previsto en el Decreto de Urgencia y su Reglamento en la etapa en que se encuentran, a excepción de la recusación, que solo aplica para las designaciones de árbitros posteriores a la vigencia del reglamento.
Siguiendo ese orden de ideas, cabe preguntarnos: ¿los árbitros deberían revelar en la declaración jurada todo tipo de información referente a sus intereses económicos, contractuales, profesionales, laborales, corporativos y familiares? Yo creo que no. En la vida personal existen muchos tipos de intereses directos e indirectos referente a esos vínculos, no hay necesidad de detallar todos los intereses, pienso que será suficiente con que contengan información relevante y pertinente con relación al caso concreto, es decir solo aquella que pudiera generar un futuro conflicto de intereses para el mismo proceso arbitral, o dicho de otro modo, aquella información que podría acarrear su recusación.
El árbitro, como consecuencia de su deber de imparcialidad y velando por la transparencia del proceso arbitral, debe tener como regla consignar en su declaración de intereses todo tipo de información que para él y cualquier tercero imparcial, pueda suponer -en un análisis ex ante- un conflicto de intereses. El estándar de información a proporcionar definitivamente debe ser alto para un proceso arbitral, pero siempre respetando la independencia e imparcialidad sobre lo que se deberá revelar.
Ahora bien, desde el punto de vista penal, ¿Qué pasa cuando un árbitro presenta una declaración jurada falsa o inexacta?, ¿comete un delito o no? Para muchos la respuesta es clara, no cometen delito sino una infracción administrativa por ser un incumplimiento al proceso arbitral que trae como consecuencia su recusación, más algún si se tiene en cuenta que dicha infracción será sometida a un proceso administrativo disciplinario para su respectiva sanción, o más claro aún, para ser apartado del proceso arbitral.
En todo caso, para los que consideran que dicha conducta no sería criminal, afirman que se trata de una infracción moral contra el Código de Ética de la Cámara o del Centro de Arbitraje respectivo o un incumplimiento de las reglas internacionales de la IBA sobre Conflictos de Intereses, pudiendo ser considerada su conducta como negligente, pero no criminal. La mayor sanción, según afirman, será el desprestigio profesional y sobretodo reputacional ante la sociedad, que puede incluso hasta sacarlo del mercado arbitral, considerando que el reproche reputacional muchas veces resulta una sanción más drástica y efectiva que la sanción penal misma.
Asimismo, a nivel teórico, hay quienes afirman que dicha conducta del árbitro no superaría el test de tipicidad, pues carece del elemento subjetivo del tipo, es decir de la intencionalidad (dolo clásico); más aún si la tendencia del Derecho Penal Contemporáneo impulsa la descriminalización de conductas que bien podrían ser reprimidas y con suficiente rigor por una vía menos intensa, esto último en estricta aplicación de uno de los principios que rige el Derecho Penal, el Principio de Subsidiariedad o última ratio.
Por otro lado, hay profesionales que opinan que sí configura delito el presentar una declaración jurada falsa o inexacta, pues atribuyen tal acción u omisión a una probable intención de no revelar información determinante que lo pueda excluir del arbitraje. En todo caso, afirman que el árbitro, como cualquier otra persona puede cometer delitos, siempre y cuando su conducta tipifique como tal, ya sea por acción u omisión, debiendo someterse a la justicia penal como cualquier ciudadano.
Siguiendo esa línea, la emisión de una declaración jurada inexacta o falsa tipificaría como delito Contra la Administración de Justicia en la modalidad de Falsa declaración en proceso administrativo, previsto en el artículo 411 del Código Penal, cuya pena oscila entre uno y cuatro años de pena privativa de la libertad.
En conclusión, el problema relacionado a la declaración jurada de intereses inexacta o falsa presentada por los árbitros, terminará definiéndose en el plano de la casuística, siendo lo más importante el tema de la probanza para establecer si estamos ante una infracción administrativa o ante un delito.
