High Times

“La libertad, que en sus etapas
iniciales llama a la insumisión, madura como sentimiento
de goce ante ella misma.”

Antonio Escohotado

high-times1.- Luego que Alejandro Toledo pusiera sobre el tapete como propuesta la legalización de la marihuana durante su última campaña electoral, el tema parece que ha tomado nuevamente relevancia; por un lado, están quienes han mostrado apoyo a su legalización, en cuanto consideraran que es una mejor forma de luchar contra el narcotráfico; así tenemos a Fernando de Szyszlo quien sostiene: “Me imagino que legalizarla, le quitaría su más importante atractivo: la transgresiòn” [1]; el Presidente Mujica con ocasión de la legalización de su comercio en Uruguay indicó: “Aquí existe un mercado clandestino que maneja el narcotráfico, y nosotros medimos que el problema grave es el narcotráfico, no la marihuana” [2]; por su parte, el premio nobel Mario Vargas Llosa ha dicho que: “la legalización de drogas dejaría de beneficiar a la mafia que es la que se enriquece y detenta poder por la táctica represiva que tienen los gobiernos. La prioridad no debe ser poner fin a la producción y al consumo de drogas, sino acabar con la criminalidad y para esto tenemos a la legalización” [3].
Antonio Escohotado, en una entrevista a Caretas publicada el 27 de marzo de este año, tiene una posición que difiere de la legalización, en cuanto considera que la prohibición es lo que debe eliminarse, al respecto dijo:

“Yo siempre me he opuesto a la legalización del uso o del comercio con drogas. Lo que hay que tomar en consideración es que el experimento fue la prohibición. En el año 14 en EE.UU. se decidió simultáneamente prohibir tabaco, alcohol, opio y cocaína. Ahora tenemos aproximadamente 2,600 sustancias controladas porque la prohibición se está metiendo con la química y el ingenio humano en la creación de fármacos psicoactivos, entonces legalizar las drogas sería como decir legalizo el turismo, legalizo la lectura. Sería un terrible atropello en términos de derechos civiles. Lo que hay que tomar en cuenta es que este experimento, probablemente el más grande experimento moral del siglo XX, ha salido mal. Hay que restablecer las cosas como estaban antes del experimento, lo cual no significa legalizar sino simplemente restituir lo que siempre fue” [4].

De otro lado, los medios periodísticos han difundido artículos que refieren a los beneficios económicos que trae consigo la legalización de la Marihuana, por ejemplo en el diario “El Comercio” se publicó un artículo de Shannon Bond, editora del Financial Times, en el que indica que “Colorado elevó su pronóstico de ingresos fiscales por marihuana recreativa para el 2014 a US$ 134 millones, muy por encima de la estimación anterior de US$ 67 millones”[5]; asimismo, señala que “Washington, donde las ventas están listas para comenzar los próximos meses, pronostica recaudar US$ 129 millones en impuestos este año. Arcview, una red de inversores de cannabis, proyecta que el mercado local alcanzará US$ 2,600 millones en ventas este año” [6].

2.- Por su parte, los opositores no se han quedado callados; durante el verano hizo noticia una encuesta de Cedro en la que se indicó que la Marihuana es la droga ilegal que más se vende en los balnearios, por su parte Raymond Yans, titular de la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes (JIFE), organismo dependiente de la ONU, sostiene que “los estudios científicos confirman que el cannabis es una sustancia adictiva con graves consecuencias para la salud de las personas” [7].

Asimismo, la profesora Helena Shovelton, presidenta ejecutiva de la Fundación Británica del Pulmón- BLF (por sus siglas en inglés; “British Lung Foundation”)[8], advertía sobre el peligro que la cannabis podría significar para la salud, expresando que: “[E]s alarmante que, aunque las nuevas investigaciones continúan revelando las múltiples consecuencias que fumar marihuana tiene en la salud, todavía existe una peligrosa falta de conocimiento público sobre lo perjudicial que puede ser esta droga”; y aseguraba que: “[L]os jóvenes, en particular, están fumando marihuana sin saber que, por ejemplo, cada cigarro de marihuana que fuman puede incrementar sus posibilidades de desarrollar cáncer pulmonar de la misma forma como si fumaran un paquete de 20 cigarrillos de tabaco” .

De otro lado, Carmen Masias-Presidenta Ejecutiva de Devida, señala “El caso del Perú es muy distinto al de Uruguay: nuestro país es productor de drogas, somos el primer país en hectáreas de hoja de coca, materia prima de las drogas cocaínicas -95% va a ello– y el primero como exportador de cocaína; carecemos de un sistema eficiente y suficiente de atención a dependientes, existe una corrupción significativa y gran informalidad y somos un país de 30 millones de habitantes con una población predominantemente joven”[9], Masias además nos da los siguientes datos:

-> “La marihuana es la droga ilegal más consumida en el mundo. Según estudios epidemiológicos de DEVIDA y CEDRO, es la droga ilegal más consumida en el Perú”.

-> “La percepción que sobre todo la población joven tiene de la marihuana, es que se trata de una droga inocua”.

-> “La edad de inicio del consumo de la marihuana desciende cada vez más. Hoy en promedio son los 15 años”.

-> “El grupo etario más afectado es el de los y las adolescentes y jóvenes. La carencia de establecimientos de atención a dependientes, desde el estado, hace que las familias deban recurrir a instalaciones privadas, donde parte de su presupuesto se desvía para tratar al familiar con un uso problemático de consumo”.

-> “En la casuística se encuentran tanto varones como mujeres jóvenes que hacen abandono de sus estudios escolares o universitarios, por un consumo sostenido de marihuana y un síndrome amotivacional. (Lugar de Escucha Cedro, estadísticas 2012 -2013)” .

3.- Dentro de este bombardeo de información, me llamo la atención particularmente una noticia que indicaba: “según la octava encuesta nacional sobre percepciones de la corrupción en el Perú -elaborada por Ipsos Perú[10] por encargo de Pro Ética- que, (i) la delincuencia (o falta de seguridad), (ii) la corrupción (o coimas) y (iii) el consumo de drogas son los principales asuntos por resolver en el país, y que el 91% de los peruanos considera que las leyes no se respetan en el país, siendo que solo el 7% sí cree que se acatan”.

Si según esta encuesta los peruanos consideramos mayoritariamente que las leyes no se cumplen, dentro del contexto que la marihuana es la droga que más se consume en nuestro país, según los datos antes expuestos, lo primero que uno debe preguntarse es si los peruanos en general tenemos conocimiento de la regulación en cuanto a consumo y comercio de cannabis en nuestro país.

Un ejemplo de posiciones que asumimos, y muchas veces no están en la línea de lo que dispone nuestro sistema legal, lo podríamos encontrar en un artículo de Martha Meier M.Q publicado en el diario el Comercio el día 07 de mayo del 2014, quien señala respecto a una marcha pro legalización de la marihuana: “El colectivo quiere despenalizar el cultivo casero para consumo individual. Ya, “cuñau”. El pretexto suena lógico: romper el vínculo de los consumidores, es decir del adicto, con los narcotraficantes” [11].

Se entiende de lo expuesto por la columnista, que tanto ella como el colectivo que hace la marcha, consideran que el cultivo de marihuana exclusivamente para consumo está penado, cuando esto no necesariamente es así, tal como voy a explicar a continuación.

4.- Corresponde preguntarnos: cuando hablamos de legalización de la marihuana ¿a qué nos estamos refiriendo?, ¿a su consumo?, ¿su comercialización?, ¿ambos?; aparentemente esto no está claro, y es importante saber qué es lo que dice nuestro ordenamiento legal al respecto.

La respuesta a esta pregunta no implica tomar partido o rechazar las propuestas de legalización de la marihuana, sino simplemente saber que dispone la normativa legal sobre esta materia en nuestro país.

Cabe precisar, en temas de esta naturaleza, que muchas veces resultan controvertidos por su contenido, la distinción que existe entre el orden social, moral y el legal no es clara, toda vez que son sistemas que generalmente colaboran el uno con el otro y suelen confundirse cuando se sustentan en los mismos principios.

Sin embargo se trata de ordenamientos diferentes, siendo las consecuencias ante la transgresión de sus reglas también distintas, así una misma conducta puede ser legal, pero puede resultar inmoral para un sector de la población o transgresora del orden social, por tanto el sistema jurídico legitima a su titular de realizar determinada conducta u omitir hacerlo y no debe ser sancionado por el ejercicio de sus derechos, a pesar de ello, esto no garantiza la permisibilidad de su conducta dentro del orden social en el que se desenvuelve el individuo, ordenamiento que tiene sus propias reglas y sanciones, no obstante es importante precisar que solo las consecuencias que se desprenden de la norma jurídica pueden ser impuestas con participación del estado[12].

5.- Nuestro Código Penal, en su artículo 299, establece textualmente: “No es punible la posesión de droga para el propio e inmediato consumo, en cantidad que no exceda de…. ocho gramos de marihuana o dos gramos de sus derivados (….),”; y en su artículo 296[13] deja establecido que la comercialización de la misma es la que se sanciona, al igual que en sus demás disposiciones que regulan esta materia.
La primera conclusión a la que debemos llegar, si atendemos lo dispuesto por estas normas, es que si bien en nuestro país no se hace distinción entre la venta o consumo de marihuana “con fines medicinales” o “de recreación”, lo cierto es que su posesión para consumo -por el motivo que sea- no está penada. La conducta criminal sancionada es, exclusivamente, la comercialización y promoción de esta droga sin importar sus fines.

6.-Si bien no es finalidad de este artículo hacer un examen riguroso de la exégesis del artículo 299 ni de ningún otra norma del Código Penal, corresponde advertir que teniendo presente que el consumo de marihuana no es una conducta tipificada como delito, en cuanto lo único que se sanciona en nuestro ordenamiento es su comercialización, no era necesario regular como no penalizada esta conducta que es en realidad atípica.

Tal como dice el Dr. Víctor Prado Saldarriaga, “en ninguna norma penal de la legislación vigente se prohíbe y reprime la posesión de drogas para el consumo personal. Si esto es así, carece totalmente de sentido y de utilidad declarar que no es punible una conducta que no está prohibida por la ley”[14].

Dicho esto, es importante aclarar algunos aspectos relevantes del presupuesto regulado por la norma que es “el propio e inmediato consumo, en cantidad que no exceda de ocho gramos de marihuana o dos gramos de sus derivados”:

6.1 No es clara la razón que justifica porque son 8 o 2 gramos los límites para considerar que la posesión es para consumo, entiendo que está vinculado a lo que se considera como dosis personal, la verdad es que es un tema complejo, en cuanto las dosis varían en función del nivel de consumo de cada persona, lo que tiene relación, entre otros factores, con la frecuencia en que consume, el tamaño y peso del usuario además de la calidad de la droga. No se explica tampoco como debe ser pesada la marihuana, sin embargo teniendo presente que este límite sirve para establecer el consumo permitido, en mi opinión solo debería pesarse la parte consumible de la misma.

Sobre el particular, dentro de un proceso judicial por delito de tráfico ilícito de drogas – debo mantener en reserva el nombre del procesado y datos de identificación del proceso- en el que se juzgaba a una persona que sostenía que las macetas con plantas de marihuana que estaban en su casa eran para su consumo, el Biólogo que fue presentando como perito de parte, Sr. Antonio Fernandini Guerrero, determino literalmente lo siguiente a lo largo de su informe:

i) “La concentración de THC (Delta-9-tetrahidrocannabinol) se encuentra principalmente en las inflorescencias de la planta femenina (los llamados moños).

ii) El peso utilizable o rendimiento (inflorescencias y hojas que la conforman, secas) de la planta verde LISTA PARA LA COSECHA es el 10% del peso fresco (promedio variedad sativa) o el 20% del peso fresco (Promedio variedad indica) de la planta, y no el peso total. Menos aún el peso fresco total. Si se desea obtener los datos precisos de dicho análisis, será necesario pesar los “moños” o inflorescencias y hojas entre ellas en PESO SECO.

iii) Entonces, si se habla de comercialización de la Marihuana, se debería por consiguiente hablar del producto comercializable (moños o inflorescencias secas), no del material de desecho (tallo, ramas y hojas), o del material de partida (semillas o banco de germoplasma), o del producto a la mitad del proceso (pesos frescos).”

No tengo el conocimiento ni la autoridad para avalar o contradecir lo expuesto por el biólogo en los aspectos técnicos propios de su especialidad, pero la idea central que rescato de lo señalado por él es que no se consume toda la planta de marihuana sino solo sus inflorescencias, por tanto el peso de la marihuana para efecto de la aplicación del artículo 299 se debe regir en función de aquellas y no de otras partes de la planta que son finalmente deshecho.

6.2 Si bien el artículo 299 del Código Penal establece que son ocho gramos de marihuana lo que puede tener el usuario de la misma en posesión, lo cierto es que con el paso del tiempo los fallos judiciales mayoritariamente han interpretado esta disposición teniendo presente que lo que sanciona nuestro ordenamiento es exclusivamente la comercialización; en tal sentido, nuestros jueces, a sabiendas que los niveles de consumo de las personas puede variar, han dejado establecido que si una persona que tiene en su poder más de ocho gramos de marihuana puede demostrar que no es para comercializarla sino para consumirla, entonces no será pasible de ser sancionada criminalmente:

“Si bien como consecuencia del operativo policial se incautó al acusado 16 gramos de marihuana, éste ha referido uniformemente que dicha sustancia estaba destinada a su consumo, habiéndose corroborado su adicción con la respectiva constancia y las declaraciones testimoniales”.[15]

6.3 Entonces, lo que es realmente importante distinguir es cuando estamos ante consumo y cuando ante tráfico para determinar si hay o no delito, requisitos como el límite de peso y la inmediatez que exige el artículo 299 del Código Penal lo que hacen es crear indicios que dan paso a una investigación más no a una condena, en este sentido se pronuncia Wendy Requejo Passoni quien señala que: “…la determinación de la inmediatez en el consumo no es más que un argumento implementado para crear un indicio delictuoso en todo acopio de droga recaído en poder de una sola persona-tal sería el caso de nuestro toxicómano, lo mismo se atribuye a la determinación calibrada en gramos de droga, como de la incompatibilidad de poseer dos o más de estas”.[16]

6.4 Queda para el debate entonces, si el pragmatismo de esta norma de imponer 8 gramos de marihuana como la cantidad límite que puede tener un poseedor para que no se le presuma comercializador de esta droga, se justifica no obstante el principio de presunción de inocencia que debe aplicarse a los consumidores, disposición que puede tener como efecto perverso, que a estos se les someta a investigaciones e incluso puedan ser detenidos como si fuesen comercializadores, a pesar de no haber cometido ningún delito.

7.- Cabe precisar, que si bien el consumo de marihuana no se encuentra penalizado, esto no implica que estar bajo los efectos de esta droga no sea un agravante para el agente de un evento dañoso o criminal, como puede ser, por ejemplo, ocasionar un accidente de tránsito.

8.- Una pregunta válida es si la marihuana se puede consumir libremente, tanto en ambientes privados como en espacios públicos, sobre el particular es importante precisar que no hay norma que regule su consumo y establezca lugares u horarios que deban ser respetados, lo cierto es que su consumo no tiene restricciones específicas impuestas por la ley, siendo de aplicación la norma general, los principios básicos de convivencia, y en todo caso considero que es sostenible aplicar por analogía las normas pertinentes de La Ley 28705 –“Ley General para la prevención de riegos del consumo del tabaco”, sus modificatorias y reglamento, que señalan diferentes criterios que establecen en qué lugares no se debe fumar, disposiciones que se justifican en la necesidad de proteger a las personas contra las consecuencias sanitarias, sociales, ambientales y económicas del consumo del tabaco y de la exposición al humo del mismo; teniendo presente que el humo de la marihuana, además de afectar la salud del fumador pasivo, puede afectar su percepción sensorial[17].

9.- A modo de conclusión considero pertinente señalar, que los vacíos e imprecisiones de la ley penal finalmente producen incertidumbre, lo que trae consigo arbitrariedad, pues si bien lo que se sanciona es el comercio y no el consumo, bajo la normativa actual es factible que un consumidor termine siendo condenado por comercialización, en cuanto la práctica lleva a que los más de 8 gramos de posesión de marihuana generen una distorsión en el sistema y lo obliguen a probar que no ha delinquido sin tener el beneficio de la presunción de inocencia; consumo y comercio están íntimamente relacionados, este último es exitoso gracias a la gran cantidad de consumidores que existen y que están dispuestos a acudir al mercado negro para adquirir su droga como lo muestra nuestra realidad actual, tema complejo que amerita revaluar nuestra normativa actual a fin de determinar prioridades, y establecer reglas claras.

Por: Dr. Daniel Linares
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[1] Revista Caretas 6 de marzo del 2014, No. 2324, pág. 46
[2] CNN ESPAÑOL. “José Mujica: El problema grave es el narcotráfico, no la marihuana”. Consulta: 30 de marzo del 2014. < http://cnnespanol.cnn.com/2012/08/26/jose-mujica-el-problema-grave-es-el-narcotrafico-no-la-marihuana/>
[3] VARGAS, Mario. “La marihuana sale del armario. El país. 1 de julio del 2012. Consulta: 30 de marzo del 2014. < http://elpais.com/elpais/2012/06/29/opinion/1340962562_348677.html>
[4] SARRIA, Ricardo. “Marihuana: la réplica”. Caretas. Lima. número 2327, p51.
[5] CNN MEXICO. “Legalización de marihuana en Uruguay viola tratados internacionales: ONU”. Consulta: 30 de marzo del 2014. < http://mexico.cnn.com/mundo/2013/12/11/legalizacion-de-marihuana-en-uruguay-viola-tratados-internacionales-onu>
[6] Diario El Comercio del Jueves 13 de marzo del 2013, PORTAFOLIO-Negocios&Mercados.
[7] CNN Mexico loc. Cit.
[8] BBC MUNDO. “Advierten contra el extendido mito de que la marihuana es inocua” Consulta: 30 de marzo del 2014.
[9] https://redaccion.lamula.pe/2014/03/13/carmen-masias-responde-a-los-pro-…
[10] IPSOS PERU. VIII Encuesta Nacional sobre percepciones de la corrupción en el Perú 2013. Lima: 21 de agosto de 2013. Consulta: 30 de marzo de 2014. < http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/478576383629AE4505257BCE006E0721/$FILE/VIII-Encuesta-2013.pdf>
[11] Martha Meier M.Q. Y ahora… el lobby de los pastrulos. Diario El Comercio A9 del 07 de mayo del 2014.
[12] “Por mucho tiempo, tanto las reglas religiosas como las morales y las jurídicas se han encontrado indiferenciadas (…), normas en las cuales se entremezclan factores morales, religiosos, jurídicos, sociales. Después de un largo desarrollo histórico, en las sociedades modernas, con excepción de la musulmana en la que la religión juega un importante papel, se ha acentuado las diferencias entre los distintos tipos de normas que regulan la vida de las personas. Las diferencias conceptuales entre los diversos tipos de normas no excluye que entre ellas existan importantes conexiones, debido sobre todo a que tienen contenidos idénticos, y su fin es regular conducta humana. Así por ejemplo “no matar”, además de ser un precepto jurídico es una norma moral, una norma religiosa y una de uso social”. Torres Vásquez, Aníbal. Introducción al Derecho-Teoría General del Derecho. Lima: Palestra Editores, 1999, págs. 79 y 80.
[13] “El que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de fabricación o tráfico será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1), 2) y 4).
El que posea drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para su tráfico ilícito será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años y con ciento veinte a ciento ochenta días-multa.
El que provee, produce, acopie o comercialice materias primas o insumos para ser destinados a la elaboración ilegal de drogas en cualquiera de sus etapas de maceración, procesamiento o elaboración y/o promueva, facilite o financie dichos actos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte días-multa.
El que toma parte en una conspiración de dos o más personas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte días-multa”

[14] Victor Prado Saldarriaga. El Tratamiento Legal de la Posesion de Drogas para el Propio Consumo en la Legislaciòn Peruana enhttps://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080526_68.pdf.
[15] Ejecutoria Suprema del 28/06/04, Exp. N°332-2004.
[16] Wendy Requejo Pssoni. “Sobre la Legitima Naturaleza de la Posesión No Punible de Drogas: Análisis del Art. 299 del CP”file:///Users/dlinares/Downloads/Wendy%20Requejo.pdf
[17] “Los efectos de fumar los “moños” de la planta femenina (para la persona acostumbrada a usar marihuana) consisten en un “sentimiento agradable” (normalmente con euforia o el sentimiento de un elevamiento), sensaciones de relajo, se alteran las percepciones sensoriales, puede provocar risas, se facilita la comunicación (expresión), crece la sociabilidad cuando se consume en grupos. Por otro lado perjudicial la memoria inmediata, dificulta la concentración, puede provocar estados de sueño sobre todo cuando está pasando el efecto, dificulta la coordinación motriz (incluyendo el manejo de vehículos), altera la visión periférica (Adams and Martin 1996, Fehr and Kaland 1983, Hollister 1988, Institute of Medicine 1982, Tart 1981) Citados por el Biólogo Antonio Fernandini Guerrero.