Tercerias de propiedad para levantar hipotecas

* Publicado en la Revista Jurídica [ 22.02.2005 ]

Terceria de Propiedad 
Hace algún tiempo vengo observando que en algunos casos las demandas de tercería de propiedad interpuestas con la finalidad de dejar sin efecto hipotecas son declaradas improcedentes por los Jueces que conocen los procesos de ejecución de garantías,  y en otros casos son admitidas a trámite suspendiéndose el remate judicial del inmueble; de la misma forma al momento de conocer estos casos la Corte Superior ha tenido decisiones distintas y contradictorias.   En tal sentido, hoy no existe un criterio judicial uniforme respecto al tema bajo análisis, lo que tiene como consecuencia que no haya seguridad jurídica para los acreedores que cuentan con garantías hipotecarias en su favor,  lo que repercute directamente en las operaciones comerciales, tema este último  que dejo para los especialistas en análisis económico del derecho.
Para determinar si mediante tercerías de propiedad se puede obtener la desafección de un bien gravado con una hipoteca, lo primero que debemos determinar es cuales son las diferencias principales que existen entre las  medidas cautelares y las garantías reales. Si bien en ambos casos el acreedor lo que pretende es asegurar la ejecución de un derecho; diferencia a estas figuras jurídicas que las garantías reales nacen del consentimiento de las partes con el objetivo de asegurar el cumplimiento de un crédito del cual son accesorias, sin importar que el derecho que garantizan sea exigible en esos momentos ni que haya o no un proceso judicial en trámite, mientras que las medidas cautelares tienen un carácter netamente procesal e instrumental, toda vez que surgen por mandato judicial a pedido de una de las partes, con la finalidad de asegurar el posible resultado final que puede tener un proceso en el que se esté reclamando un derecho exigible.
Cabe precisar al respecto, que en el caso de las garantías reales, las mismas son levantadas o canceladas si hay voluntad del titular de ese derecho de hacerlo, o si se extingue, anula o es declarado ineficaz el crédito que garantizan, lo que daría lugar a que por su carácter accesorio la garantía también quede sin efecto; en tal sentido, en la medida que el crédito que asegure la hipoteca sea exigible y el documento que contiene la misma sea válido, la eficacia de esta garantía  no se verá afectada por las resultas del proceso judicial en el que se ventile su ejecución, puesto que un rechazo de la demanda por aspectos procesales o que no afecten  la exigibilidad del crédito no va a volver en ineficaz la garantía. No ocurre lo mismo en el caso de las medidas cautelares, las que por su carácter instrumental y en consecuencia ser accesorias a las resultas del proceso principal, se extinguirán ya sea que el proceso termine con una sentencia desestimatoria o inhibitoria, sin importar si el derecho controvertido y que se pretendía asegurar, sea o no exigible.
Las garantías hipotecarias al constituir un derecho real, otorgan a su beneficiario principalmente dos derechos: a) Derecho de Persecución del bien hipotecado, sin importar los cambios de titular que se produzcan respecto a la propiedad o posesión del mismo, y b) Derecho de Preferencia, que se produce en relación con su  antigüedad de acuerdo a la fecha de inscripción en el Registro Público correspondiente, salvo el caso en el que se ceda su rango.
En estos atributos podemos encontrar una diferencia importante entre la hipoteca y  por ejemplo los embargos en forma de inscripción, puesto que la primera es oponible a cualquier transferencia de propiedad que se haya efectuado antes de su constitución, siempre que la garantía se haya inscrito en los Registros Públicos con anterioridad a la transferencia de propiedad y el beneficiario esté amparado por la buena fe registral, lo que no ocurre en el caso del embargo, que al no ser un derecho real no es oponible erga omnes, y es necesario que al momento de la afectación los derechos sean del  demandado, en este caso, así  el deudor aparezca en los Registros Públicos como titular de los bienes afectados, se tendrá que levantar el embargo si un tercero demuestra haber sido propietario del bien antes que se haya realizado la afectación. Es decir, la prioridad en la inscripción registral no determina que la medida cautelar sea oponible a un derecho real, tal como se desprende además el artículo 2022 del Código Civil.
Son justamente estas atribuciones que otorga la hipoteca a su titular y que no da el embargo, las que en teoría deberían brindarles a los acreedores seguridad jurídica, en cuanto garantizan su derecho de poder perseguir el bien afectado para ejecutarlo, sin importar quien sea su titular,  y que su gravamen tenga la preferencia que le da la prioridad en el registro, sin importar los actos jurídicos previos y posteriores que se  efectúen sobre el bien, puesto que cuando el acreedor aceptó la hipoteca conocía perfectamente la situación legal del inmueble al estudiar la información registral, quedando protegido así su derecho de los actos que no hayan estado inscritos en esos momentos.
No obstante lo expuesto, esta seguridad jurídica que le brinda nuestro ordenamiento civil a la hipoteca es transgredida día a día por resoluciones judiciales que admiten procesos de tercerías de propiedad contra ejecuciones de garantías hipotecarias, al no distinguir algunos Magistrados que no es lo mismo cancelar una garantía real que  dejar sin efecto una medida cautelar, derechos que como hemos explicado con anterioridad son totalmente distintos.
¿Por qué una Tercería de Dominio no puede desafectar una Hipoteca? Para responder esta interrogante, lo primero que debemos considerar es que lo que dispondrá la sentencia que se emita en un Proceso de  Tercería de Dominio será si procede o no la afectación del bien del tercero, y por tanto en el caso de las medidas cautelares, de ampararse la demanda, se determinará que es improcedente la afectación. Si bien para este efecto deberá analizar el Magistrado la oponibilidad del derecho de propiedad que se invoca respecto a la medida cautelar, la resolución final que se emita en el proceso de tercería no tendrá los efectos de un proceso declarativo de propiedad, sino  que se limitará ha analizar la procedencia o no del embargo.
Al tratar la tercería de dominio, Juan Montero Aroca manifiesta lo siguiente, “Por medio de esta tercería se formula por el tercero oposición a un acto concreto de embargo, pidiendo que se levante la afección decretada sobre un bien determinado. Para ello el tercero tiene que afirmar, bien que es dueño de ese bien (y que no lo ha adquirido del ejecutado una vez decretado el embargo), bien que es titular de un derecho que, por disposición legal, puede oponerse al embargo o a la realización forzosa del bien embargado como perteneciente al ejecutado. El objeto de la tercería se reduce así al alzamiento del embargo, que es pedido por el tercerista y que es negado por el ejecutante y, en su caso, por el ejecutado, los cuales no pueden pedir cosa distinta.”[1]
En el caso de una hipoteca el objeto de análisis no sería el mismo, puesto que como hemos mencionado anteriormente la oponibilidad entre derechos reales inscribibles está regulada por el artículo 2022 del Código Civil y normas concordantes, siendo evidente que la prioridad en el tiempo de inscripción es la que determina la oponibilidad del derecho de preferencia sin que sea necesario mayor análisis al respecto, razón por la cual no se justifica la suspensión de un proceso de ejecución de garantías porque un tercero presente un contrato de fecha anterior a la constitución de la hipoteca, en cuanto este supuesto ha sido resuelto por nuestro ordenamiento civil. Además, no es factible jurídicamente que mediante una tercería de propiedad se obtenga la desafección de un gravamen  impuesto por la voluntad de los contratantes, primero porque no sería posible que el Magistrado  analice bajo normas procesales los presupuestos de una hipoteca que se constituye por el consentimiento de voluntades, como si nos encontráramos ante un acto procesal emitido por el Juez como es el caso del embargo; además, porque los cuestionamientos a la hipoteca deben ser de orden sustantivo, en cuanto pondrían de manifiesto vicios de la voluntad o supuesto de ineficacia que sustanciarán pretensiones distintas a la de una desafección de orden procesal como lo es la tercería.
Considero que coincide con esta posición el tratamiento que le da el Código Procesal Civil a las Tercerías de Dominio, en cuanto, si acudimos al artículo 100 vamos a poder apreciar que se refiere a la Intervención Excluyente de Propiedad de un Tercero dentro de un Proceso, disponiendo claramente esta norma que “Puede intervenir en un Proceso quien pretende se le reconozca su derecho en oposición a los litigantes, como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada, sobre un bien de su propiedad o sobre el cual tuviera un mejor derecho que el titular de la medida cautelar” (el resaltado es nuestro)en su último párrafo este artículo establece que esta pretensión debe ser solicitada dentro de un Proceso de Tercería de Propiedad. Por otra parte tenemos lo dispuesto por el artículo 533 del Código Procesal Civil, que determina: “La Tercería se entiende con el demandante y el demandado, y sólo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por la medida cautelar o para la ejecución”. Esta norma es clara al señalar los fundamentos de la tercería, no obstante considero pertinente precisar, que cuando este artículo se refiere a medidas para la ejecución no lo está haciendo en base a las garantías que se realizan vía proceso de ejecución, sino a las medidas judiciales ejecutivas que van a ser materia de ejecución una vez culminado el proceso judicial
Al respecto cabe precisar, que una vez culminado un proceso judicial con una sentencia estimatoria, la medida cautelar que estuvo asegurando la eficacia de la sentencia se extingue para convertirse en una medida ejecutiva que sigue afectando los mismos bienes, pero que ya no tiene la finalidad de asegurar el resultado final del proceso ni requiere de los mismos presupuestos procesales que la medida cautelar,  sino que con ella se inicia la etapa de ejecución para lograr la satisfacción procesal de los derechos reconocidos en el título de ejecución. Es precisamente a esa ejecución a la que en mi entender se está refiriendo el Código Procesal Civil, sin que quepa la interpretación que mediante tercerías de propiedad pueda lograrse la desafección de hipotecas.
Por: Dr. Daniel Linares

[1] Juan Montero Aroca. El Nuevo Proceso Civil Ley 1/2000. edit Tirant Lo Blanch, 2da edición año 2001, Valencia-España, Pág. 763-764.

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